邱静远 | 从“作弊入刑”谈国家考试的法律规制

DOI:10.16298/j.cnki.1004-3667.2020.03.11

摘要

考试作弊行为被纳入刑法规制已引起法律研究者的争论，如今新的司法解释的出台促进了刑法规制的完善。然而，单以刑法作为惩处考试违法行为的后盾难以解决考试制度实践中的乱象丛生。只有制定一部系统完整、逻辑严密的国家考试法，才能进一步推进我国考试制度的法治化。在刑法规制的基础上，进一步完善行政规制并加强行刑之间的衔接是当下完善考试作弊行为规制机制的关键。

关键词

考试作弊；作弊入刑；考试法

2015年颁布的《刑法修正案（九）》增加了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的规定，这使得考试作弊行为等相关违法行为成为我国刑法的规制对象。这三项罪名入刑为整治和打击考试作弊行为提供了法律上的依据，刑法的威慑在很大程度上保障了广大考生的利益和社会的公平。2019年9月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布了《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步细化了如何对组织考试作弊行为、非法出售和提供答案试题以及代替考试罪的定罪量刑。然而，对作弊是否应当入刑的争论，以及此类违法行为在现实实践中的认定等相关难题的讨论仍然存在。有部分研究者仍不赞同作弊入刑的立法决策，他们认为将作弊行为入罪的刑事立法提高了司法成本，不利于犯罪嫌疑人的改造；而刑罚权的扩大也是一种对公民权利的变相缩减。支持作弊入刑的研究者认为，鉴于作弊等行为对国家考试制度及考生公平权的侵害，将这些违法行为纳入刑法的制裁是十分必要的；同时他们也承认，当前将这些相关作弊行为纳入刑法规制在实践中还存在大量的实践问题需要解决。2019年新司法解释的出台在一定程度上为规范三种入刑的作弊行为在实践中的认定提供了指导，也进一步强化了作弊入刑的正当合法性。不过，笔者认为，单纯的作弊入刑并不能从根本上解决考试作弊行为所带来的社会危害，只有进一步加强考试制度的行政规范，使其与刑法规制相结合，双管齐下，才能实现考试制度的法治化并促进社会公平价值的实现。

一、作弊入刑之立法依据

国家考试制度是关系到个人前途和社会政治稳定的重要制度，是国家进行人力资源开发与人才使用的桥梁和纽带，其运行机制和体系设置对国家的社会经济发展产生深刻影响。考试作弊等违法行为的发生严重影响了考试制度的顺利进行。在作弊入刑之前，对于考试作弊行为的惩处一直由行政法规加以规定。而由于行政处罚的程度远低于刑事犯罪处罚，对考试作弊行为的惩戒远不能遏制住作弊现象的发生。近些年来随着高科技的发展，考试作弊现象不减反增，作弊手段层出不穷，帮助考生作弊发展成一条完整的产业链，不仅组织化程度高且分工明确，还存在与国家工作人员里应外合的现象。这些作弊现象的发生严重危害了国家公平选拔人才制度，从某种程度上说社会危害性已经达到了将其加以刑法规制的地步。具体而言，将考试作弊行为纳入刑法规制的动因可以归纳为以下3个方面。

首先，作弊入刑是由社会需求所决定的。考试是我国各种人才选拔中的主要手段和方式之一。由于国家考试的权威性、大规模性与社会公共性，它在促进社会公平竞争与为我国提供人才储备等诸多方面发挥着十分重要的作用。因此，破坏这一公平机制并影响国家考试公信力的作弊行为就成了保障考试制度合法化与顺利实施的主要危害。根据近些年的一些实证调查表明，如今我国国家考试制度的顺利实施仍面临诸多难题，“考试作弊集团化、产业化、职业化、智能化的势头仍未得到根本遏制，考试作弊的严重现象甚至有向国外考试蔓延的趋势。”面临如此严峻的社会影响，作弊行为的泛滥严重影响了考试功能的实现，还会导致社会资源的大量浪费，更由于它侵害了考试公平和程序的正义，势必会引起更大的社会问题。因此，进一步加强对作弊行为的法律规制势在必行。

其次，以往对作弊行为的行政规制效果不佳。在作弊入刑之前，我国法律中涉及考试作弊者责任的规定主要是在行政法规之中，主要包括《教育行政处罚暂行实施办法》《国家教育考试违规处理办法》以及《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》等。从性质上来讲是行政机关制定的法规和规范性文件，但其内容也存在一些相互矛盾的地方。对作弊行为惩处的主管机关在真正发现违法行为的时候，并不能对作弊行为进行有效的惩处。但是，很多学者质疑将考试作弊行为交由刑法加以规制是否有小题大做之嫌。部分学者认为，任何一个新罪名的产生，都要考虑其规制的行为所具有的社会危害性，但是为保证刑法本身的谦抑性和补充性，对于违法行为的制裁可采取综合治理的方式，而不一定要将考试作弊进行入罪化处理。然而，将此类与作弊相关的违法作为加以行政处罚已经历很长一段时间，而从执法效果来看，行政处罚并没能有效地遏制考试作弊行为的发生。一方面，我国对考试作弊的行政立法仍然处于十分滞后的状况，对于考试制度规定的相关法律法规甚少。截至2019年，我国有关考试的规范性文件大都以部门规章为主，仅有1篇关于司法考试的人大法工委意见，8篇国务院行政法规（其中2部失效），大量的对考试制度加以规制的规范性文件是部门规章。与随着科技进步而不断增多的考试作弊手段和方式相比，对考试作弊的行政规制显得极为乏缺。另一方面，现有考试立法虽然庞杂但不成体系，各种规范考试的法律法规之间也存在着相互矛盾和不协调的情况。不仅对考试作弊行为惩处的主体没有统一的规定，对于处罚标准也不统一。因此，现有的对考试作弊的行政处罚措施对考试作弊行为的威慑明显不足。打击力度的降低导致作弊考生不会因为这一违法行为而受到相应的处罚，也因此无法相应地保护其他公平竞争的考生的基本权利。

最后，《刑法修正案（九）》对作弊行为的规制体现了较为合理的立法理念。一是并没有将所有作弊行为一概而论地纳入刑法惩治的对象，而是区分了作弊行为的社会危害性程度，将情节较为严重的作弊行为纳入了法律的规制范围之中。二是将作弊行为的刑法规制独立成为一个新的罪名体系，保证了刑法自身的体系化与融贯性。在《刑法修正案（九）》颁布之前，对考试作弊行为和帮助作弊行为的刑法规制有时被归入到侵犯国家秘密罪、渎职类犯罪、聚众扰乱公共场所秩序罪以及与间谍器材、窃听、窃照专用器材相关的犯罪中。然而，对于试题及参考答案是否应当被视为国家秘密及其范围等问题在适用中都存在争议。在《刑法修正案（九）》之后，将组织和帮助考试作弊等行为归入到一类独立的犯罪中，使得这一争议得到解决。如2019年10月14日，在浙江嘉兴的一级造价师职业资格考试中，警方查获了郑某某、薛某等8名考生携带接收答案的耳机和带显示屏的橡皮擦等，最终这8名被告人被判处有期徒刑、拘役等，并处罚金。在作弊入刑之前，郑某某在2007年也曾因参加造价工程师资格考试购买答案而获刑，以故意泄露国家秘密罪判处有期徒刑8个月。但实际上，作弊行为所侵犯的法益并不能同泄露国家秘密罪的法益完全相同，因此新的刑法修正案和司法解释的规定保证了对作弊行为惩治的罪行相适应。

二、当前“作弊入刑”之刑法规制中存在的问题

作弊入刑改变了我国以往惩治考试作弊行为无法可依，或者说有法难依的窘境。然而，有关何种作弊行为应当纳入刑法规制仍然存疑。《刑法修正案（九）》对作弊入刑的规定一共包含了刑法的3个条款，分别对应了3个罪名，即组织考试作弊罪，非法出售或提供试题、答案罪，代替考试罪。同时，刑法修正案对这3个罪名也作出了定义：组织考试作弊罪是指，“在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为”，其包括为他人实施组织考试作弊犯罪而提供作弊器材或者其他帮助行为；非法出售或提供试题、答案罪是指，“为实施考试作弊的行为，向他人非法出售或提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为”；代替考试罪，是指“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为”。这3个罪名划清了考试作弊行为罪与非罪的边界，但是这些罪名的规定仍然存在着模糊不清的地带，使得在法律适用中仍有问题亟待解决。

（一）轻罪入刑的反思

很多学者主张，我国应该停止犯罪化的刑事立法，这种重刑轻民的法律传统导致很多轻罪入刑，刑法的调控范围过大，形成了严而不厉的立法模式。因此，将作弊等相关违法行为这种“轻罪”纳入刑法规制的范围是十分不必要的。的确，从刑法角度来讲，轻罪入刑可能使刑法无法保障其自身的谦抑性，有时也可能产生过分扩大犯罪化的情况。也正因为此，在《刑法修正案（九）》颁布之后，部分学者认为将替考行为也纳入刑法来规制有失公允，主要原因在于其社会危害性相较于组织作弊行为和非法出售试题或答案罪要小，而大多数入刑的“轻罪”主要用以打击“组织者”行为，少有将“参与者”作为重点的打击对象。因此，有学者提出，虽然犯罪化在社会的局部呈现一定的价值空间，但这种风险无处不在因而刑法无处不在的观念和做法，才是最大的风险。其他国家早期的犯罪化事实已经展现出了将轻罪入刑所带来的诸多复杂的社会问题了，我国没有必要与国际上的非犯罪化潮流相背离。曾有研究者就组织考试作弊罪的多个案例进行过实证调研，结果显示：组织考试作弊罪在立法上的犯罪化会引发司法上更大程度的犯罪化；而将侵害程度较低的越轨行为规定为犯罪，在一定程度上违背了法益理论的精神。因而从实践角度来讲，将考试作弊等相关违法行为纳入刑法的规制或多或少会在未来的司法实践中产生一些问题。综合来看作弊入刑在理论和实践方面产生的争议，未来能否将作弊行为主要交由刑法来规制仍然有待商议。

（二）刑法规范中的问题

对作弊入刑争议的另一个层面，即那些支持将作弊入刑的研究者们认为，当前主要的法律争议并不在于“是否应当将考试作弊行为犯罪化”的问题上，而是当前的《刑法修正案（九）》在实践中并不能有效地实现刑事惩罚对作弊等违法行为的规制，作弊入刑的规定在诸多事实认定和定罪量刑方面仍有待完善。具体而言，一方面，原《刑法修正案（九）》规定，对作弊行为规制的范围仅限定在法律规定的“国家考试”中，却没有明确国家考试的范围；另一方面，修正案规定了组织作弊、非法出售或提供试题答案及代替他人考试的行为需要承担刑事责任，并规定了刑期，却没有明确“情节严重”的标准是什么，这在后期的司法实践中引起了诸多量刑方面的争议。

2019年9月，新司法解释的出台在一定程度上弥补了原《刑法修正案（九）》的不足。司法解释规定，“法律规定的国家考试”的范围包括普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试，以及中央和地方公务员录用考试，国家统一法律职业资格考试等”。同时，司法解释为组织作弊以及非法出售试题答案等行为的“情节严重”明确了标准，如在三大国家考试——普通高等学校招生考试、研究生招生考试和公务员录用考试中组织作弊的，导致考试推迟、取消或启用备用试题的，考试工作人员组织考试作弊的，可以认定为情节严重。虽然新司法解释对量刑裁判方面的指导有助于司法人员日后的审判与裁量，但这些补充并不是完美无缺的，如新司法解释对“国家考试”范围的限定并没有涵盖所有的国家考试，仍有一部分未列明的考试没有被同等地纳入刑法的规制当中。根据《刑法修正案（九）》及其司法解释，“国家考试”的范围限定在全国统一实施或法律明确规定由主管机关组织实施的国家层面的考试，而没有将一些其他的基础考试也作为考试作弊罪的法律适用对象，如全国大学英语四六级考试等。如何衡量各类国家考试的重要性，以及其是否应当纳入刑法的调整范围仍然需要进一步讨论。

三、考试作弊之法律困境及其破解

从当前考试作弊之法律规制的现状来看，其主要面临两难困境：一方面，如果将大量与考试作弊相关的违法行为纳入到刑法的规制范围，可能会同其他轻罪入刑一样影响到刑法本身的谦抑性，造成我国刑法的严而不厉；另一方面，如果拒绝将作弊行为的规制纳入到刑法的调整范围，单纯依靠行政处罚无法有效地遏制考试作弊及其相关问题的发生。面对这种两难困境，我们既需要考虑到刑法自身的体系化与融贯性，也要保证对考试作弊行为的有效规制。只有设计出能够同时保障两种价值均衡与合理取舍的制度，才能从根本上缓解这一两难困境。笔者认为，对考试作弊相关之违法行为的法律规制，既不能排斥利用刑法的威慑力来降低违法行为的发生率，也不能只依赖刑法来完成这一法律规制的任务。在实践过程中，只有进一步完善刑法的实施细则，明确作弊入刑的种类与量刑情节，界定既遂标准等来保证刑法的威慑力与范围的合理性；同时有效加强刑法与行政规制的立法衔接，确保不同情节的违法行为都能得到合理的惩治。

（一）根据社会危害性划定明确的量刑情节

有研究者曾就组织考试作弊罪的530件案件进行统计和分析调查，最后发现在对组织作弊行为进行量刑裁判时，存在着量刑幅度选择偏轻，缓刑适用率过高的状况。调查显示，刑期在一年半以下的人数占69%，而适用缓刑的人数占据了全样本的45%。综合实践样本来看，刑法对组织作弊行为的惩处相对从轻。由于没有明确的量刑标准，3种入刑的作弊行为在定罪量刑中存在裁判不当的地方。另有部分学者指出，在3种作弊行为当中，代替考试罪的犯罪行为相比于其他两种可能造成的社会危害性较小，因此在实际认定中应当尽量避免入罪化，或者至少在量刑方面应当采取从轻原则。2019年9月新司法解释在一定程度上处理了多个作弊行为认定中的关键问题。新司法解释中明确了“法律规定的国家考试”的范围，同时也规定了8种组织作弊行为和6种非法出售或提供试题、答案的行为可以被认定为“情节严重”。除此之外，新司法解释还明确了影响定罪量刑的“作弊器材”的认定标准，即具有避开或突破考场防范作弊的安全管理措施，获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具，以及专门设计用于作弊的程序、工具等。同时，司法解释还规定了其他相关问题的认定，如“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或提供法律规定的国家考试的试题、答案的，试题不完整或试题答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”针对代替考试罪的量刑问题，新的司法解释作了较为明确的量刑规定，代替考试罪的犯罪主体包含“代替他人考试或者让他人代替自己考试的行为人”，而如果行为人犯罪“情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑。犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”

从这些解释来看，司法机关采取了对3种不同的作弊行为不同的量刑标准，将代替考试行为的认定和量刑标准设定为低于其他两种犯罪行为。虽然司法解释并没有给出何为“情节较轻”的认定标准，但在司法实践中法官们可以根据案件中行为的社会危害性加以综合判断，采取相对于其他两种刑罚较轻的量刑标准。因此，总体上讲，新司法解释的出台为法官们在司法实践中提供了切实可行的量刑标准。然而，司法解释及相关指导性案例所给出的标准也并不是完美无缺的。在现实实践中，司法机关仍然需要综合考量作弊行为的性质、方法、手段、主观因素等多方面才能做出正确的量刑判断。

（二）界定既遂标准，避免打击范围过大

从之前的司法实践来看，作弊入刑引发争议还有一个很重要的原因在于对犯罪既遂的认定。犯罪既遂的认定确定的是刑法适用的界限，标准不明难免会导致打击范围过大，将普通的违法行为纳入刑法规制之中。新的司法解释明确了既遂标准：“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考场秩序情节的，应当被认定为作弊既遂”。也就是说，新司法解释将组织考试作弊罪的既遂标准设定为法定的犯罪行为的完成，属于行为犯的一种，即只要实施了组织考试作弊的行为，无论其是否产生严重的后果，都应当被认定为犯罪既遂。

在新司法解释出台之前，对组织考试作弊罪以及非法出售、提供试题、答案罪的犯罪主体并没有明确的标准。很多学者认为，刑法之中大多数的组织犯罪一般以处置组织者和主要参与者为主，当犯罪行为所造成的社会危害性较大时，才同时惩罚其他参与者，如对黑社会犯罪以及恐怖主义类犯罪等。而这次新司法解释对考试作弊行为的刑法规制采取了既惩罚组织者又惩罚策划者和参与者的规定。其主要原因可能在于，当前组织考试作弊罪已经发展成为了预谋作案模式，不仅仅是组织者，即便是参与者也对整个作弊计划的完成发挥着重要的作用。如果对参与者仅按照从犯来加以论处，或许会导致刑罚较轻，打击力度不够的结果。总的来说，新司法解释对组织犯罪的既遂与主体的认定，是在考量了组织作弊犯罪不同成员的社会危害性大小之后的合理解释，并没有过分入罪化的可能。但可惜的是，这次新的司法解释没有相应的为非法出售或提供试题答案以及代替考试行为设定既遂标准，这或许是未来立法或司法解释需要进一步考量的问题。

（三）行刑结合，综合调控

从实践上来讲，对考试作弊等违法行为的处罚仍然是以行政规制为主，刑事处罚为辅。即便将作弊行为纳入到刑法的规制范围，也并不代表所有的作弊行为都要交由刑法加以管理。因此，加强对行政规制与刑法规制的衔接，确保不同程度的违法行为能够受到相应的处罚，是完善考试制度责任追究机制的关键。现行的刑法及新的司法解释的出台为保证考试制度的顺利进行提供了刑法上的后盾，但仅靠刑法来治理考试作弊行为还不够。在行政法规方面，规范行政机关惩处考试作弊行为的追究程序，建立相应的处理机制可以进一步完善我国的考试管理制度，以保证考试制度的公平运行，并保障考生公平竞争和参加考试的权利。

不同于刑法规制的统一性，对考试作弊行为的行政规制由于管理机关的多样性导致追责程序和手段的多样性。刑法所设定的3项入刑的作弊行为既有针对考生本身追求其法律责任的，也有针对考试工作人员追求法律责任的。但在行政规制过程中，对于这两种不同主体的监管也需要依赖于不同的职能部门，各部门规章在惩罚和处置考试及考试工作人员的违法行为方面的规定也各有不同。由于没有统一的标准，在发生有协助作弊等行为时，由谁来监管违法行为也没有明确的法律规定。这就造成在实践当中很难认定对协助考试作弊工作人员的违法行为。有研究者指出，在现行的各类国家考试的责任追究上，明确处以罚款的规定很少，但这种处罚模式实际上能够提高对国家考试违法行为的处罚可操作性，增加考试违法作弊者的风险成本，因此不失为一种好的处罚方式。但笔者认为，处罚的种类要对应其行为来进行设计，考试作弊行为本身的社会危害性在于其侵犯了考试的公平竞争权和国家考试的公信力，因此这一权益的维护或者说对这种法益的破坏难以通过罚款的形式加以解决，只有在同等情况下剥夺其相应考试的参与权才能真正起到促进其改过的效果。

行政规制中的乱象丛生主要根源在于我们缺少一部统一的国家考试立法。由于教育考试制度相关法律的多而庞杂，各法律规范中存在权责不一，责任不明的现象。如2015年修正后的《教育法》将教育考试的违规处罚权和停考决定权授权给了教育考试机构，其本质上是为了防止教育考试机构的权力滥用，但却造成了权责不一的状况。权责不一将造成虽然权力清晰化但责任模糊化等现象的发生，最终影响了执法的公正性与效率。当然，不仅是在考试作弊的违法行为的责任追究机制方面，在国家考试的制度设计，考试管理组织主体等多个方面都由于缺少统一的规范而权责不明。国家考试制度是以一国的国家公信力作为后盾的，没有有效保障国家考试制度公平公开竞争的有效渠道，通过考试选拔人才的重要任务也无法实现。虽然近年来，在党中央、国务院的关心和有关部门的大力支持下，教育部考试中心在确保考试安全、严肃考风考纪、维护考试的公平公正方面采取了很多实招硬招，取得了明显成效。但是，国家教育考试安全仍面临着严峻的形势。社会诚信体系不健全，社会不良风气逐渐渗透到考试领域。国家考试的顺利进行是保障公民考试权的关键，它关系到公民宪法基本权利的实现。因此，制定一部综合性的国家考试法是对考试制度进行法律规制并确保考试制度法治化的根本途径。

由于没有统一的考试法加以规制，近些年来我国高考中产生的侵权案件往往难以得到有效解决，虽然“齐玉玲案”等案件一直被作为受教育权等宪法权利问题加以探讨，但事实上这些案件也同考试制度息息相关。倘若我们从行政规制层面有法可依，就可以避免后续的侵权现象的发生。因此，在当下的教育考试立法不能忽视“考试权”的宪法地位，它是公民受教育权的重要组成部分，对公民教育考试权的保护也是国家的基本义务。而对公民的宪法权利的保护不能仅通过一般的行政法规及规章制度加以规范，制定教育考试的基本法是实现考试权法治化的必经之路。

四、结语

将违法行为的规制仅诉诸于刑法并不是一个法治国家的正常样态。国家考试制度的法治化不能单纯依赖刑法为其提供后盾，建立健全完善的国家考试制度需要一部统一的国家考试法。在国家教育制度与考试制度层面开启考试法的理论研究及其学科建设的新篇章，具有重要的理论意义与现实意义。我们必须承认当前许多考试制度相关的实践难题没有得到充分解决，不能排除是由于缺乏清晰的基础理论指引所导致的。要想建立一套系统完整的考试法必须要从多个层面入手，不仅要加强对整个有关国家考试制度的体系化研究，还要配合科学且合理分工的应用程序。考试制度在我国国家治理能力现代化建设中占据着极其重要的地位。因此，无论是从理论角度还是从现实需求来看，制定出一部系统完善的国家考试法势在必行。

作者

邱静远，北京航空航天大学法学院博士研究生，北京　100191；教育部考试中心专项考试工作管理处副处长，北京　100083

原文刊载于《中国高教研究》2020年第3期第65-70页

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教育法制研究 

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